Droit des cartels: les mesures de mise en conformité doivent être prises en compte

La consultation sur la révision des ordonnances s’achève. Le projet contient des modifications et des précisions bienvenues. La nouvelle «compliance defense» risque toutefois de manquer son objectif: les exigences prévues sont telles qu’aucune entreprise ou presque ne pourra les satisfaire.

La décision du législateur d’intégrer la «compliance defense» dans la loi sur les cartels lors de sa révision partielle en 2025 était pourtant réjouissante. Lors de la fixation de sanctions, il est important de prendre en considération le fait que des entreprises prennent des mesures pour prévenir les infractions au droit des cartels. En effet, une entreprise qui investit sérieusement dans la prévention ne doit pas être traitée de la même manière qu’une entreprise qui ne fait rien. Cependant, les dispositions d’exécution mises en consultation ne répondent malheureusement pas à cette préoccupation.

Le Conseil fédéral soumet l’atténuation de la sanction à toute une série de conditions qui doivent être remplies simultanément. Or certaines sont pratiquement impossibles à satisfaire dans la pratique. Ainsi, un programme de conformité ne serait pris en compte que s’il a permis de révéler ou de mettre fin à l’atteinte concernée. Dès lors, les cas censés bénéficier de la «compliance defense» passeraient justement entre les mailles du filet: certains collaborateurs contournent en effet parfois les règles internes quand bien même l’entreprise a pris toutes les mesures raisonnablement exigibles. C’est pourquoi economiesuisse demande que les programmes de mise en conformité soient évalués dans une perspective globale plutôt que sur la base d’une liste de contrôle stricte. C’est le seul moyen de créer l’incitation souhaitée par le Parlement.

Le projet laisse également une trop grande marge de manœuvre aux autorités en ce qui concerne la fixation des sanctions. Les entreprises doivent savoir à quelles conséquences elles s’exposent en cas d’infraction. La sanction doit donc être adaptée à sa situation particulière et non étendue de manière arbitraire.

Des ajustements s’imposent également en ce qui concerne le contrôle des concentrations que le législateur a aligné sur le droit européen. L’ordonnance concernée exige, lors de la notification d’une concentration, la communication d’informations détaillées, y compris sur des marchés qui ne sont pas concernés par l’opération. Cela occasionne une charge administrative importante, sans pour autant fournir d’informations significatives sur la position concurrentielle des entreprises ou sur la protection de la concurrence. Les mesures visant à faciliter les fusions internationales risquent elles aussi de manquer leur objectif: si un projet fait déjà l’objet d’un examen au sein de l’UE, il ne doit pas être obligatoire, dans certaines conditions, de le notifier également en Suisse. À moins de l’introduction d’un délai contraignant dans le cadre duquel les autorités suisses peuvent néanmoins exiger une notification, les entreprises ne savent pas avec certitude si elles peuvent s’y fier.

Vous trouverez la prise de position complète avec les préoccupations des milieux économiques et les explications ici Prise de position d'economiesuisse.