Réforme de la COMCO: le projet reste trop timide sur des questions essentielles

Les participants étaient d’accord pour dire que les compétences de la Commission de la concurrence (COMCO) avaient évolué de manière fondamentale depuis la mise en place de sa structure actuelle en 1995. L’introduction de sanctions directes a fait du droit de la concurrence un instrument à caractère pénal, avec des conséquences incisives pour les entreprises concernées.

Cependant, l’architecture institutionnelle de la COMCO est restée largement inchangée. Ainsi, l’enquête, l’accusation et la décision sont toujours regroupées au sein d’une seule et même autorité – un modèle qui soulève régulièrement des questions quant au respect des principes de l’État de droit. À cela s’ajoute un problème pratique: la COMCO ne dispose pas de ressources spécialisées propres et dépend du secrétariat pour l’analyse, l’évaluation et la rédaction de décisions – autrement dit l’instance qui a précédemment mené l’enquête et engagé les poursuites.

La révision judiciaire révèle l’ampleur du problème. Les sanctions directes étant de nature pénale, l’art. 6 de la CEDH demande qu’elles soient examinées par un tribunal indépendant doté d’un pouvoir de contrôle illimité. La COMCO n’est pas à même de satisfaire cette exigence elle-même (cf. BGE 139 I 72). Une décision ne respecte donc la convention que si un recours est formé devant un le Tribunal administratif fédéral. Pour les experts, ce détour pose toutefois problème et ce pour deux raisons.

D’une part, le Tribunal administratif fédéral agit comme instance d’appel et non comme un tribunal de première instance. Dans les procédures en matière de cartels, il ne recueille pour ainsi dire aucune preuve lui-même et accorde à la COMCO (chargée de l’enquête) une marge d’appréciation technique considérable. Dès lors, l’examen complet d’un dossier en cas de recours devant le Tribunal administratif fédéral reste ainsi largement formel et n’aura, dans la pratique, qu’un effet limité. Les entreprises doivent contester une décision au lieu de pouvoir exposer leur point de vue dès le départ devant une instance indépendante.

De l’autre, une procédure de recours, à laquelle une entreprise concernée doit presque toujours recourir, entraîne des retards considérables. Ces procédures durent en effet des années. On ne peut en tirer qu’une conclusion: la procédure de première instance doit être organisée dans le respect des principes de l’État de droit, de manière que des procès équitables ne commencent pas seulement devant le tribunal et que chaque décision ne doive pas faire systématiquement l’objet d’un recours, afin de préserver les principes de l’État de droit.

Des données empiriques attestent de la durée des procédures devant le Tribunal administratif fédéral. Une expertise réalisée à la demande de la Confédération identifie ce tribunal comme un facteur déterminant pour expliquer la longueur des procédures.

L’une des principales raisons en est son manque de spécialisation: au Tribunal administratif fédéral, la section qui traite le droit des cartels traite également la réglementation des marchés financiers, de la formation ou des jeux de hasard, par exemple. Une analyse comparative du droit confirme ce constat. De nombreux autres systèmes juridiques disposent de tribunaux spécialisés dans les questions de concurrence ou d’instances équivalentes, qui sont capables de mener les procédures de manière plus efficace et plus compétente.

La proposition du Conseil fédéral visant à nommer des juges spécialisés exerçant à titre accessoire fait certes un pas dans la bonne direction, mais elle ne va pas assez loin. Il faut créer une chambre autonome et spécialisée au sein du Tribunal administratif fédéral.

Au vu de ce qui précède, les participants à la table ronde se sont montrés critiques à l’égard du projet du Conseil fédéral. Ce dernier reconnaît la nécessité d’une réforme et a tenu compte de certaines préoccupations formulées dans le cadre de la consultation – comme la possibilité d’émettre des avis dissidents au sein de la COMCO, ce qui est réjouissant.

Cependant, le projet reste bien trop timide sur des questions structurelles décisives. Selon eux, ni la séparation insuffisante entre l’instruction et la décision ni le manque de spécialisation de l’instance de recours ne sont traités de manière efficace. On ne peut pas mettre en place un système tourné vers l'avenir en se contentant d’ajustements ponctuels sans régler des défauts structurels.

Selon les milieux économiques – cela a déjà été expliqué dans la réponse à la consultation –, une vraie réforme doit s’articuler autour de trois axes:

• Une séparation institutionnelle claire: Il faut transformer la COMCO en une instance «judiciaire» dotée de ses propres ressources spécialisées. Concrètement, elle a besoin de ses propres greffiers, qui l’assistent sur les plans juridique et économique et préparent les décisions indépendamment du secrétariat. Cela ne signifie pas davantage de ressources, mais un déplacement de certaines ressources du secrétariat. Le secrétariat doit lui être exclu du processus décisionnel.
• Instance de recours spécialisée: Le droit des cartels doit être traité par une chambre spécialisée distincte au sein du Tribunal administratif fédéral; à long terme, cela pourrait déboucher sur la création d’un tribunal de la concurrence autonome.
• Renforcement des droits procéduraux: Un conseiller auditeur indépendant, à l’instar de ce qui existe dans l’UE, doit, en tant qu’instance neutre, veiller au bon déroulement de la procédure et garantir le respect des droits procéduraux.

À long terme, un modèle judiciaire serait la solution la plus cohérente au regard de l’État de droit. Aussi longtemps qu’un tel changement de système n’est pas réaliste politiquement, il faut au moins procéder à des adaptations ciblées qui confèrent à la COMCO une fonction similaire à celle d’un tribunal de première instance.

Seule une réforme qui prend cette demande au sérieux réglera les problèmes structurels du droit des cartels. Une telle réforme renforce non seulement la protection juridique, mais aussi l’acceptation et l’efficacité de l’exécution – dans l’intérêt des entreprises, des consommateurs et de la compétitivité de la Suisse en tant que place économique.