Azioni collettive: pochi vantaggi, molti rischi

Intentare un’azione legale per danni di lieve entità non è sempre conveniente per un individuo e questo per diverse ragioni. Far valere delle pretese per danni importanti che concernono un gran numero di persone può sollevare non pochi problemi. Per colmare queste presunte lacune del sistema giuridico si stanno attuando degli sforzi. Le proposte discusse vanno però troppo lontano. L’introduzione di strumenti di ricorso estranei alla cultura giuridica svizzera destabilizzerebbe il nostro sistema. Nuovi costi legati ai rischi si ripercuoterebbero infine sui consumatori, comportando un aumento generalizzato dei prezzi. Questo non apporterebbe grandi benefici e porrebbe problemi supplementari accompagnati da gravi rischi. Invece di sperimentare nuove vie legali, sarebbe preferibile sviluppare gli strumenti esistenti per esercitare dei diritti in maniera collettiva. Potrebbero essere a questo proposito delle soluzioni l’istituzione di organi di mediazione privati o di procedure d’arbitrato.

La tutela giuridica collettiva comprende tutti gli strumenti giuridici che servono a far valere le pretese di un gran numero di persone lese che hanno subito un danno identico o analogo. Questi strumenti permettono di raggruppare gli interessi e le risorse in una stessa procedura.

Si distinguono due tipi di danni o di pretese nell’ambito della tutela giuridica collettiva:

• Nel caso dei danni sparsi, un gran numero di persone sono colpite in maniera identica o analoga, ma ciascuna di esse subisce solo un danno di lieve entità. La particolarità risiede nel fatto che il valore del danno rapportato ad un individuo può essere trascurabile (alcuni franchi o perfino centesimi), ma complessivamente raggiunge cifre anche milionarie.
• Nel caso di un danno di massa, un gran numero di persone sono colpite in maniera identica o analoga e ciascuno di essa subisce un danno considerevole. Gli attori non fanno distinzione tra un danno di massa e un danno normale.

Un’azione collettiva (o azione di gruppo) è un’azione che dipende dal diritto civile e che, in caso di successo, conferisce dei diritti non solo all’attore, ma anche ad ogni persona lesa analogamente – poco importa se quest’ultima abbia intentato da parte sua un’azione o meno. Si può fare una distinzione fra due tipi di azioni collettive:

La transazione di gruppo può essere concepita sul modello dell’opt-in o dell’opt-out. I richiedenti non fanno tuttavia valere i loro diritti davanti ad un Tribunale come nel caso di un’azione collettiva; le eventuali pretese sono determinate nell’ambito di tentativi di conciliazione. Se l’esperimento di conciliazione ha successo, il risultato è dichiarato vincolante per tutte le parti interessate.

Gli art. 352a ss. AP-CPC sono concepiti come una procedura di gruppo puramente consensuale e non come una procedura contraddittoria a due parti (nessuna azione, nessuno scambio di scritti, nessuna procedura probatoria per l’esame materiale dei diritti, approccio opt-out).

Le associazioni e le altre organizzazioni che sono abilitate, secondo i loro statuti, a difendere gli interessi di un determinato gruppo di persone possono, a loro nome, agire in caso di attacco alla personalità dei membri di questo gruppo.

A seguito di casi isolati, come quello del fallimento della banca d’investimenti Lehman Brothers nel 2008 o l’affaire Volkswagen delle emissioni inquinanti nel 2015, le pressioni per migliorare la tutela giuridica collettiva si sono rafforzate.

Nel suo rapporto del 3 luglio 2013 intitolato «Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives», il Consiglio federale ha tracciato il punto della situazione in materia di tutela giuridica collettiva nel diritto privato svizzero e concluso che gli strumenti in vigore possono essere migliorati. Il rapporto evidenzia gli adattamenti legislativi auspicabili . Esso spronava l’introduzione di reali strumenti di applicazione collettiva dei diritti, in particolare un’azione di gruppo, un accordo di gruppo e un miglioramento dell’azione delle associazioni. Il Consiglio federale ha però rinunciato ad elaborare un progetto di legge.

Una mozione fondata su questo rapporto è stata depositata e accettata dalle Camere federali. Il Consiglio federale era così stato incaricato di modificare la legge affinché un gran numero di persone lese in maniera identica o analoga possano far valere in modo collettivo le loro pretese davanti ad un giudice. Si trattava da una parte di potenziare gli strumenti disponibili e, dall’altra, di crearne degli altri. Le misure proposte dovevano rispettare le particolarità svizzere, permettere di evitare gli abusi e ispirarsi all’esperienza di altri Paesi europei. Doveva dunque essere introdotta una procedura collettiva «deamericanizzata».

Il codice di procedura civile svizzero è stato uniformato e riveduto pochi anni fa. Nell’ambito di questa importante revisione ultimata nel 2011, l’introduzione di azioni collettive era stata chiaramente respinta, poiché questo strumento avrebbe, secondo la commissione di esperti, sollevato notevoli difficoltà. A quel tempo era stato messo in evidenza che le possibilità esistenti di raggruppamento delle vertenze erano sufficienti.

Inoltre, vari esperti legali sono del parere che le azioni collettive non trovino posto nel nostro sistema giuridico e mettono in guardia contro adattamenti precipitosi della nostra legislazione. Nella sua risposta dell’11 giugno 2018 alla consultazione sulla modifica del CPC, economiesuisse ha del resto rifiutato chiaramente gli strumenti proposti per la tutela giuridica collettiva e messo in evidenza il pregiudizio che essi causerebbero alla piazza economica svizzera.

Secondo il codice di diritto processuale svizzero, di regola due parti si oppongono: la parte attrice e la parte convenuta. Per far valere le proprie pretese individuali, l’attore deve dimostrare l’esistenza del danno personale da egli subito e il suo legame di causalità con le prove. Il nostro sistema mette l’accento sull’individuo e il caso isolato; gli strumenti dell’azione collettiva sono dunque estranei al diritto svizzero. Contrariamente alla prassi in vigore negli Stati Uniti (vedi riquadro), l’applicazione di disposizioni regolamentari nel nostro Paese spetta allo Stato. Le competenti autorità di sorveglianza si assicurano della conformità del comportamento degli attori del mercato, infliggendo se necessario delle sanzioni.

Recentemente gli organismi di protezione dei consumatori hanno rimesso in discussione questo approccio tradizionale della Svizzera in relazione ai danni sparsi (ad esempio poiché, per ragioni di costo, non vale la pena intentare un’azione legale).

Costi
Quando la lite concerne un importo minimo, i costi di una procedura presso una o più istanze sono sproporzionati rispetto al valore della controversia. Il codice di procedura civile prevede inoltre che il tribunale possa richiedere all’attore un anticipo di spese fino a concorrenza delle potenziali spese processuali. Questo anticipo può costituire un ostacolo per alcuni attori. Per le pretese legittime, il nuovo strumento di finanziamento procedurale stabilito limita notevolmente questo rischio (cf. finanziamento delle procedure).

Squilibrio strutturale fra le parti
In occasione di danni sparsi o di danni di massa, una persona lesa non ha sovente né i mezzi, né i contatti con gli avvocati, e nemmeno l’esperienza per avviare una procedura. Altrettanto non si può dire per la parte convenuta, che dispone spesso di risorse giuridiche e finanziarie molto più importanti. Le eccezioni sono tuttavia numerose: un gestore patrimoniale modesto può ad esempio essere confrontato alle pretese di un miliardario o una piccola casa editrice a quelle di un gruppo multinazionale. In simili casi, lo sviluppo degli strumenti che permettono di intentare un’azione presso i tribunali creerebbe chiaramente un’ingiustizia per i convenuti.

Rischio di spese processuali
L’attore assume un importante rischio di spese processuali quando fa valere dei danni di massa. Nel peggiore dei casi, egli deve prendere a carico le proprie spese, le spese legali, le spese del tribunale e una parte delle spese dell’avvocato della parte avversa. Da notare tuttavia che si tratta del rischio normale che un attore deve accettare in ogni caso quando intraprende un’azione civile.

Apatia razionale
Può anche succedere che un individuo non abbia nessun interesse a far valere dei danni esigui. Egli risparmierà così tempo e denaro se registra l’importo contestato tra le perdite invece di intraprendere una causa legale che rischia di durare diversi anni.

Tenuto conto delle profonde modifiche del sistema giuridico svizzero che sono state proposte, nonché delle incertezze e dei rischi che ne risulterebbero, si impone una breve presentazione degli strumenti giuridici disponibili. Questi strumenti permettono già oggi di far valere le frequenti pretese in relazione alla protezione giuridica collettiva (in particolare per i danni sparsi). A ciò va aggiunto che, oltre agli strumenti di protezione previsti nell’AP-CPC per la tutela giuridica collettiva, le modifiche concerneranno anche le condizioni del litisconsorzio semplice e il cumulo di azioni. L’idea è quella di migliorare ulteriormente gli strumenti già oggi a disposizione degli attori.

Il cumulo soggettivo di azioni costituisce un altro strumento. In questo caso, più attori possono unirsi e intentare insieme un’azione davanti allo stesso tribunale. Il cumulo di azioni è anche denominato “litisconsorzio”. Anche qui, l’avamprogetto prevede delle semplificazioni a favore dei convenuti, poiché il cumulo soggettivo delle azioni può essere utilizzato anche se non tutte le domande sono soggette allo stesso tipo di procedura.

Il codice deontologico degli avvocati permette attualmente di far dipendere una parte della retribuzione dall’esito dell’affare. Il rischio di spese processuali è dunque in parte trasferito dalla persona lesa verso l’avvocato, che è il più idoneo per valutare questo rischio. La conclusione di un accordo sulla partecipazione agli utili derivanti dal processo è vietata. Un avvocato incaricato di un caso può dunque subordinare una parte dei propri onorari ai risultati e fare così una concessione a favore degli attori i cui mezzi finanziari sono limitati. Questa soluzione è particolarmente interessante quando l’avvocato può rappresentare congiuntamente diversi attori (cf. anche il riquadro più in basso).

Nell’ambito di un’azione modello o test, una persona lesa chiede individualmente – con o senza il sostegno di un’associazione - l’indennizzo del danno subito. Altre persone lese possono in seguito avvalersi del risultato per far valere le loro rispettive pretese. Un convenuto che ha già perso un processo durante l’azione test non si lancerà per principio in altri processi e accetterà un compromesso.

Il codice di procedura civile prevede altre soluzioni per i problemi derivanti dall’esercizio collettivo dei diritti. Un’obiezione sovente formulata quando si tratta di far valere dei danni di massa è che l’individuo deve assumere un rischio troppo grande, poiché dovrà prendere a carico non solo le proprie spese, ma anche le spese processuali e una parte delle spese della controparte in caso di sconfitta. La procedura civile gli offre la possibilità di intentare un’azione parziale, con la quale egli sceglie di portare in giudizio solo una parte delle sue pretese – un mezzo appropriato di ridurre il rischio legato alle spese di procedura. Infine, si aprono altre possibilità a livello del coordinamento delle procedure. Un tribunale può così ordinare di unire delle liti individuali o rinviarle ad un tribunale già esistente quando le procedure sono legate tra di loro.

Un organo di mediazione svolge il ruolo di istanza di conciliazione imparziale. Il settore bancario, le assicurazioni, le telecomunicazioni, il turismo e numerosi altri settori hanno creato un simile organo. Questi ultimi hanno il compito di permettere una procedura efficace, poco costosa o anche gratuita affinché le controversie del settore possano essere esaminate il più rapidamente possibile. I numerosi organi di mediazione privati si caratterizzano per le loro conoscenze approfondite del settore in cui operano e per un’efficienza notevole. Chiunque non fosse d’accordo con l’esito di una procedura di mediazione può rivolgersi ad un tribunale ordinario. Le procedure di mediazione costituiscono dunque uno strumento ideale per far esaminare una rivendicazione quando l’affare concerne un importo non significativo. Esse non devono tuttavia essere statalizzate o sottoposte a regole rigide, altrimenti il loro funzionamento sarebbe compromesso.

Come abbiamo accennato, esistono già numerose possibilità di far valere gli interessi di interi gruppi di persone o di chiedere, assumendosi un rischio ragionevole, la riparazione di danni sparsi o di massa.

La procedura civile non propone rimedio al fenomeno del disinteresse degli attori a far valere delle pretese di lieve entità. Sarebbe poco sensato che lo Stato obblighi delle persone a chiedere le indennità per un danno che esse considerano insignificante. I soli a trarne vantaggio a livello internazionale non sarebbero le persone interessate, bensì i rappresentanti di interessi, gli avvocati e le altre organizzazioni, a scapito della piazza economica svizzera. Le persone lese sarebbero al contrario penalizzate, poiché è a queste che i costi vengono in fin dei conti addebitati sotto forma di aumento dei prezzi. Inoltre, ciò favorirebbe una cultura del conflitto indesiderata.

L’unico vantaggio tangibile che l’introduzione di nuovi strumenti per l’esercizio collettivo dei diritti racchiude è che diventa più semplice far valere dei diritti individuali in presenza di danni sparsi. Senza nessuna garanzia del resto, come testimonia la procedura modello degli investitori nell’affare Telekom in Germania, che dura da oltre dodici anni. Questo potenziale vantaggio è tuttavia accompagnato da numerosi inconvenienti. I sostenitori di uno sviluppo della protezione giuridica collettiva continuano a ribadire che devono essere introdotti nuovi strumenti, in modo da evitare un’ «americanizzazione del sistema giudiziario». Non si capisce però come riuscirvi e inoltre non esistono spiegazioni in materia.

Minaccia sull’ordine giuridico

Il diritto svizzero della procedura civile è un sistema equilibrato di diritti concessi agli attori e ai convenuti, che si basa su un’ampia giurisprudenza. L’introduzione di elementi relativi alle azioni collettive di altri sistemi giudiziari, e dunque estranei al sistema elvetico, minerebbe il buon funzionamento di tutto il sistema giudiziario svizzero e creerebbe un’incertezza giuridica dannosa. Una combinazione tra l’iniziativa «Per imprese responsabili», la sollecitazione di una giustizia gratuita da parte di ricorrenti stranieri e l’implementazione di strumenti di tutela giuridica collettiva secondo l’AP-CPC sarebbe particolarmente pericolosa.

Le esperienze buone e cattive fatte con le azioni collettive – soprattutto negli Stati Uniti – mostrano che questo tipo di azioni ha numerosi effetti secondari indesiderabili ed inevitabili, dovuti alla natura del sistema. Alcuni meccanismi automatici inducono delle distorsioni sorprendenti.

Ognuno per sé

Per quanto concerne le pretese nel loro insieme, l’azione collettiva è efficace per far valere numerose pretese individuali. Anche nel caso di una simile azione, una persona deve prendere l’iniziativa di raccogliere le informazioni, di preparare l’azione e, infine, di intentare una causa. Questo rappresenta un onere, in particolare finanziario, considerevole. Il rappresentante di un gruppo di attori si trova dunque preso in un conflitto d’interessi. In una situazione di rappresentanza complessa, come le azioni collettive, ciò ha per conseguenza che un rappresentante, generalmente un avvocato, non è più in grado di difendere in maniera ottimale gli interessi dei propri clienti. Questo è il caso sia che egli decida, per ragioni di costo, di fare meno di quanto sarebbe necessario per rappresentare gli interessi dei clienti, sia che cerchi di ottimizzare i suoi guadagni trovando un accordo con il convenuto il più rapidamente possibile. In nessuno dei due casi esso cerca di ottenere il massimo nell’interesse delle persone lese.

Estorsioni e ricatti

Un’impresa alla quale vengono chieste delle pretese elevate in una procedura civile si trova confrontata ad anni d’incertezza (obbligo di costituire delle riserve, preoccupazioni degli investitori e dei partner commerciali, importanti costi interni ed esterni di difesa). Più il processo è lungo, più i rischi e i costi sono importanti. Questi ultimi non sono mai totalmente compensati, nemmeno in caso di vittoria. Il rischio finanziario di un’azione collettiva supererà spesso le possibilità del convenuto. Quest’ultimo non vorrà o non potrà generalmente attendere una decisione in ultima istanza. Egli si sforzerà al contrario di accelerare il processo e di concludere una transazione, ciò che sarà possibile soltanto se gli attori sono d’accordo. Ciò comporta un notevole potenziale di ricatto e una pressione sproporzionata per concludere una transazione estremamente sfavorevole per lui.

La dottrina e la giurisprudenza americane hanno ammesso che da decenni questa situazione è ampiamente sfruttata. Non esiste una reale soluzione al problema.

Transazioni unilaterali

Un «sweetheart deal» o «sweetheart settlement», che si potrebbe tradurre con «intesa collusiva», è un accordo estremamente favorevole ad un’altra parte o che esclude e penalizza fortemente un terzo. Il rischio di un accordo di transazione unilaterale si pone soprattutto quando esiste un gran numero di attori. Questa non è giustizia.

Comportamento opportunistico

Infine, esiste il fenomeno degli opportunisti: una persona che, a seguito delle circostanze è implicata nell’oggetto di un’azione collettiva può, senza contribuirvi e anche se essa non ha realmente subito dei danni, ottenere un indennizzo in occasione della sentenza o della transazione conseguente ad un’azione collettiva. Ciò è contrario al senso del diritto secondo il quale soltanto una persona che ha effettivamente subito un danno e che lo percepisca come tale, deve avere diritto ad un indennizzo. Inoltre, come già spiegato in precedenza, questo favorirebbe una cultura del conflitto indesiderata.

Perdita del diritto ad essere ascoltato

Durante l’esercizio collettivo dei diritti, i diritti dell’individuo sono fortemente limitati a favore del gruppo; in effetti, partecipando ad un’azione collettiva, l’individuo rinuncia per così dire al suo diritto individuale ad essere ascoltato davanti ad un tribunale. La Costituzione federale, nonché la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, accordano ad ognuna delle parti il diritto di essere ascoltati. Questo significa che un avente diritto, anche se il danno subito è minimo, ha il diritto di esprimersi in una procedura. Tuttavia, questo diritto è incompatibile con le azioni importanti atte a far valere dei diritti sulla base di danni sparsi.

Se si tiene conto del sistema messo in vigore in altri Paesi europei, si constata che gli inconvenienti propri agli strumenti di un «reale» esercizio collettivo dei diritti non possono essere eliminati. La Danimarca aveva ad esempio previsto di introdurre un’azione collettiva di tipo opt-in. Questo tentativo ha avuto così poco successo che ha dovuto essere completato da un’azione collettiva del tipo optout. In Polonia e in Italia, gli strumenti creati per la tutela giuridica collettiva si sono rivelati essere dei fiaschi. Misure troppo deboli non sono attrattive e sono inutilizzate. Strumenti troppo forti sono problematici, siano essi azioni collettive, accordi di gruppo o lo sviluppo del diritto d’azione delle associazioni. Il legislatore che introduce nuovi strumenti per la protezione giuridica collettiva si ritrova confrontato ad un dilemma: o indebolisce i meccanismi di protezione, o crea degli strumenti incisivi, sapendo che questi ultimi costituiranno un inconveniente importante per la piazza economica e peseranno sulle imprese e i consumatori.

Il diritto e la procedura civile riflettono l’evoluzione della società e si sviluppano costantemente. In caso di adeguamento della legislazione e in particolare del sistema giuridico, occorre sempre tener conto del suo buon funzionamento e dunque del contesto storico e della tradizione sulla quale il sistema è basato. Occorre concedere particolare attenzione a questi aspetti quando si tratta di introdurre in Svizzera nuovi strumenti giuridici di cui non si conoscono i risultati.

A condizione che vi sia un'esigenza corrispondente, l'attenzione deve sempre concentrarsi sull'espansione sulla base degli strumenti esistenti e consolidati. Il fatto che uno strumento giudiziario esistente non venga utilizzato non significa necessariamente che esso non sia sufficientemente attrattivo. La mancanza d’interesse suscitata può spiegarsi con la mancanza di necessità. In questo caso non ha molto senso aumentare l’attrattività dello strumento. I vantaggi concreti di alcuni strumenti dedicati alle azioni collettive non sono evidenti: ad esempio un’azione collettiva secondo il tipo opt-in si distingue solo in maniera marginale dalla possibilità, già esistente nel sistema giudiziario elvetico, di cedere dei crediti25. Siccome la cessione di crediti è meno facilmente strumentalizzabile, essa comporta anche meno inconvenienti rispetto all’azione collettiva.

L’economia parte dal principio che il consumatore decida coscientemente, usando la sua libertà di scelta e sulla base di informazioni corrette, di investire in un prodotto o un servizio. Sarebbe possibile evitare numerose decisioni sbagliate se gli individui fossero più attenti. Oggi è facile procurarsi delle informazioni. Le nuove leggi devono dunque cercare di limitare i danni e non potenziare l’apparato giudiziario.

Se esistono dei problemi concreti, comportanti delle disuguaglianze manifeste nell’applicazione del diritto, l’economia auspica di risolverli mediante il diritto in vigore. Sarebbe possibile sopprimere degli ostacoli, adattando l’obbligo di anticipare ad esempio le spese processuali. Alcune modifiche minori del codice di diritto processuale civile (concretamente, come indicato sopra, art. 71 e 90 AP-CPC) permetterebbero di coordinare meglio le varie procedure. Si può inoltre esaminare la possibilità di sviluppare e di promuovere delle procedure di mediazione e altre procedure di conciliazione. L’economia si oppone all’introduzione affrettata di strumenti giudiziari non concreti, come la procedura di transazione di gruppo o il diritto esteso d’azione delle organizzazioni.

Degli adattamenti legislativi che a prima vista possono sembrare «equi» o «moderni» aumentano i costi per compensare i rischi degli operatori. Ciò rincara i prodotti, ostacola la concorrenza e si traduce infine in un’offerta più ristretta e in costi superiori per il consumatore finale.