Riforma COMCO: progetto di legge ancora troppo timido su questioni fondamentali

I partecipanti hanno convenuto che i poteri della Commissione della concorrenza (COMCO) siano cambiati radicalmente dalla creazione della struttura dell’autorità nel 1995 ad oggi. Con l’introduzione delle sanzioni dirette, il diritto della concorrenza è diventato uno strumento di natura penale – con conseguenze incisive per le imprese interessate.

Allo stesso tempo, l’architettura istituzionale della COMCO è rimasta sostanzialmente immutata. Il sistema continua a riunire in un’unica autorità le funzioni di indagine, accusa e decisione – un modello che, dal punto di vista dei requisiti dello Stato di diritto, solleva regolarmente interrogativi. A ciò si aggiunge un problema pratico: la COMCO non dispone di risorse specialistiche proprie e per l’analisi, la valutazione e la redazione delle decisioni dipende dal Segretariato – ovvero dall’organo che in precedenza ha condotto l’indagine e formulato l’accusa.

L’importanza di questa discrepanza emerge chiaramente nel controllo giurisdizionale. Poiché le sanzioni dirette sono simili a quelle penali, l’articolo 6 della CEDU richiede una valutazione da parte di un tribunale indipendente con pieno potere di controllo. La COMCO non soddisfa autonomamente questo requisito. (cfr. DTF 139 I 72)

Una decisione conforme alla Convenzione può quindi essere ottenuta solo tramite ricorso al Tribunale amministrativo federale. Tuttavia, secondo gli esperti, questa deviazione è problematica sotto due aspetti.

Da un lato, il Tribunale amministrativo federale funge da istanza di ricorso e non da tribunale di merito di primo grado. Nelle procedure riguardanti il diritto dei cartelli non raccoglie quasi mai prove proprie e riconosce alla COMCO, in quanto autorità incaricata dell’indagine, un notevole margine di discrezionalità tecnica. Il riesame completo in caso di ricorso al Tribunale amministrativo federale rimane quindi in gran parte formale e, nella pratica, ha un effetto limitato. Le imprese sarebbero costrette a impugnare una decisione, invece di poter esporre il proprio punto di vista sin dall’inizio dinanzi a un’istanza indipendente.

D’altra parte, un procedimento di ricorso, che un’impresa interessata è costretta ad avviare quasi in ogni caso, comporta notevoli ritardi. I procedimenti si protraggono per anni. Ne deriva una chiara conclusione: il procedimento di primo grado deve essere strutturato, nel rispetto dello Stato di diritto, in modo tale che i procedimenti equi non inizino solo davanti al tribunale e che non sia necessario ricorrere sistematicamente contro ogni decisione, affinché siano preservati gli standard dello Stato di diritto.

La durata delle procedure dinanzi al Tribunale amministrativo federale è confermata anche da dati empirici. Una perizia commissionata dalla Confederazione individua nel Tribunale amministrativo federale uno dei principali fattori che determinano la durata delle procedure.

Una delle ragioni principali è la mancanza di specializzazione: presso il Tribunale amministrativo federale, il diritto della concorrenza viene trattato nella stessa sezione in cui si occupano, ad esempio, della regolamentazione dei mercati finanziari, dell’istruzione o del gioco d’azzardo. Un’analisi comparativa del diritto conferma questo quadro. Molti altri ordinamenti giuridici dispongono di tribunali specializzati in materia di concorrenza o di organi giurisdizionali corrispondenti, in grado di condurre le procedure in modo più efficiente e competente.

I giudici specializzati a tempo parziale proposti dal Consiglio federale rappresentano sì un passo nella giusta direzione, ma non sono sufficienti. È necessaria una sezione autonoma e specializzata presso il Tribunale amministrativo federale.

In questo contesto, la valutazione complessiva del progetto del Consiglio federale da parte di tutti i partecipanti alla tavola rotonda risulta critica. Il Consiglio federale riconosce sì la necessità di una riforma e ha raccolto alcune richieste emerse dalla consultazione – come, ad esempio, la possibilità di opinioni divergenti all’interno della COMCO. Ciò è da accogliere con favore.

Per quanto riguarda le questioni strutturali decisive, tuttavia, il progetto rimane eccessivamente prudente. Né l’insufficiente separazione tra fase istruttoria e decisionale né la mancanza di specializzazione dell’organo di ricorso vengono affrontate in modo efficace. Intervenire con modifiche puntuali, lasciando però invariati i nodi strutturali, non consente di costruire un sistema solido e sostenibile nel tempo.

Dal punto di vista dell’economia – come già esposto nella risposta alla consultazione – una vera riforma deve intervenire su tre punti:

• Chiara separazione istituzionale: la COMCO deve essere potenziata fino a diventare un’istanza simile a un tribunale, dotata di risorse specialistiche proprie. In concreto, ha bisogno di propri segretari di commissione che la supportino dal punto di vista giuridico ed economico e che preparino le decisioni indipendentemente dal segretariato. Ciò non significa un «aumento» delle risorse, ma un trasferimento di competenze dal segretariato. Il segretariato deve essere escluso dal processo decisionale.
• Istanza di ricorso specializzata: il diritto della concorrenza deve essere raggruppato all’interno del Tribunale amministrativo federale in una sezione propria e specializzata – a lungo termine, ciò potrà portare alla creazione di un tribunale della concorrenza autonomo.
• Rafforzamento dei diritti procedurali: un «hearing officer» indipendente, come nell’UE, dovrebbe fungere da istanza neutrale incaricata di vigilare su questioni procedurali e assicurare i diritti procedurali.

A lungo termine, un vero e proprio modello giudiziario rappresenterebbe la soluzione più coerente dal punto di vista dello Stato di diritto. Finché un tale cambiamento di sistema non è politicamente realistico, occorrono almeno adeguamenti mirati che conferiscano alla COMCO una funzione simile a quella di un tribunale di primo grado.

Solo una riforma che prende sul serio questa esigenza affronta con serietà anche i problemi strutturali del diritto della concorrenza. Una riforma di questo tipo rafforza non solo la tutela giuridica, ma anche l’accettazione e l’efficienza dell’applicazione della legge – nell’interesse delle imprese, dei consumatori e della competitività della Svizzera come piazza economica.