economiesuisse - Valutazione della legge sui cartelli

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Legge sui cartelli

economiesuisse ha effettuato la propria valutazione del diritto dei cartelli del 2003, parallelamente ai lavori del Consiglio federale. Il suo studio si basa su consultazioni e resoconti di esperienze fatte da imprese svizzere.

La concorrenza è uno dei fondamenti di un’economia di mercato liberale. Proteggere e promuovere la concorrenza è un compito di politica economica centrale chiaramente sostenuto dall’economia. Le esperienze delle imprese mostrano tuttavia che il diritto della concorrenza attuale non permette di soddisfare in maniera ottimale il suo obiettivo fondamentale, ossia la protezione della concorrenza. La sicurezza giuridica e la prevedibilità delle misure in materia di cartelli devono essere migliorate. Occorre rispettare ancor più rigorosamente i diritti procedurali.

La protezione della concorrenza, un compito centrale di politica economica
Le revisioni del 1995 e del 2003 hanno nettamente rafforzato il diritto svizzero della concorrenza, avvicinandolo nel contempo alle regole europee. economiesuisse saluta l’orientamento scelto che risponde agli interessi di una politica economica liberale. Il diritto dei cartelli mostra i suoi effetti in Svizzera come pure nell’ambito dell’UE. In questi ultimi anni le imprese hanno profuso sforzi supplementari a tutti i livelli per attenersi strettamente alle norme del diritto della concorrenza. Le esperienze che esse hanno realizzato mostrano in ogni caso che il diritto attuale non permette di soddisfare in maniera ottimale il suo obiettivo principale, che è la protezione della concorrenza.

Alcune regole del diritto in vigore richiedono interventi statali che possono limitare le pratiche pro-concorrenziali delle imprese. Nell’interesse della concorrenza bisogna impedire questi interventi eccessivi. Nel contempo, la prassi attuale in materia di sanzioni non è priva di problemi: da una parte, il sistema delle sanzioni agisce preventivamente, poiché incita le imprese ad adottare un comportamento conforme al diritto della concorrenza e ad introdurre programmi di conformità. Dall’altra parte, esso introduce un elemento fortemente dissuasivo che rischia di ispirare alle imprese e ai loro collaboratori una prudenza tale da impedir loro di trarre pienamente profitto dalle loro potenzialità sul mercato, a scapito della competitività di tutta l’economia. Per contrastare questi aspetti negativi, le imprese devono poter contare sulla sicurezza giuridica e su un’azione efficace e prevedibile della Commissione della concorrenza (Comco). A causa del loro carattere penale e della loro severità, le sanzioni richiedono un’osservanza ancora più rigida delle regole di procedura e degli imperativi dello Stato di diritto.

Valutazione della legge sui cartelli
Lo studio di economiesuisse pubblicato nella primavera 2009 analizza nel dettaglio gli effetti della legge sui cartelli sull’economia. Questo lavoro di economiesuisse vuole essere un contributo costruttivo al dibattito sull’ulteriore sviluppo del diritto svizzero della concorrenza. Dal punto di vista delle imprese, la legge sui cartelli si è rivelata efficace. S’impongono tuttavia modifiche puntuali, alfine di migliorare l’efficacia e la sicurezza giuridica delle misure e delle procedure previste dal diritto della concorrenza. Nell’interesse della concorrenza e di una moderna politica della concorrenza sono necessari degli adeguamenti.

–	Accordi verticali: alla luce delle ultime teorie economiche il divieto in sé di taluni accordi verticali introdotto all’art. 5, cpv. 4 dalla revisione della legge sui cartelli del 2003 è da considerare con occhio critico e deve essere abolito. La regolamentazione attuale è una fonte d’insicurezza giuridica e comporta il rischio di interventi eccessivi. Occorre pure rivedere la comunicazione sulla valutazione degli accordi verticali, in particolare per quanto concerne le raccomandazioni in materia di prezzi. Bisogna rinunciare alle restrizioni che vanno più lontano delle regolamentazioni dell’UE. L’applicazione di sanzioni dirette ai prezzi minimi, prezzi fissi e restrizioni territoriali non viene rimessa in discussione.

–	Posizioni dominanti: l’onere della prova relativo alle pratiche abusive di imprese in posizione dominante deve sempre spettare alle autorità. La valutazione delle prove deve rispondere alle esigenze più severe. L’insicurezza giuridica attuale deve sistematicamente andare a favore di un’impresa accusata e contribuire a ridurre la sanzione. Alle imprese deve essere data la possibilità di annunciare un progetto allo studio ma non ancora posto in vigore. In caso di mantenimento dell’esigenza secondo la quale una pratica deve essere messa in atto per poter essere valutata, esse dovrebbero beneficiare dell’immunità di sanzione fino alla chiusura definitiva della procedura. Se la procedura di notifica non viene migliorata conformemente alle considerazioni descritte, bisognerebbe introdurre una pretesa legale sul modello dell’art. 25 LPA (legge federale sulla procedura amministrativa). Tutti gli elementi devono essere accuratamente esaminati in occasione della fissazione delle sanzioni relative alle pratiche definite all’art. 7 LCart (abuso di posizione dominante). Se un’impresa si trovasse nell’impossibilità o quasi di prevedere l’illiceità di un comportamento, questa assenza o quasi di prevedibilità, pertanto la difficoltà di attribuire il comportamento reprensibile, deve tradursi nella diminuzione, o perfino nell’annullamento della sanzione.

–	Controllo delle fusioni: il controllo delle fusioni deve essere mantenuto per motivi di sicurezza giuridica, ma ridimensionato per concentrarsi sui rischi manifesti di posizione dominante. Il controllo delle fusioni deve essere svolto con prudenza e qualsiasi ingerenza nella gestione operativa delle imprese deve se possibile essere evitata. L’introduzione di valori soglia differenziati deve permettere di escludere le fusioni internazionali che concernono solo marginalmente il mercato svizzero dal campo d’applicazione dell’obbligo di notifica.

–	Procedura di sanzione prevista dal diritto dei cartelli: la procedura di sanzione derivante dal diritto dei cartelli deve meglio tener conto dei principi del diritto di essere sentito, del diritto a non autoincriminarsi e della parità delle armi, stabilendo una ripartizione più rigida dei compiti tra le autorità d’inchiesta e di decisione. L’indipendenza dell’autorità di concorrenza deve essere rafforzata separandola dall’amministrazione e dall’influenza diretta dell’esecutivo politico.

–	Programmi di conformità e segreto professionale dei giuristi aziendali: gli sforzi realizzati dalle imprese per evitare le infrazioni al diritto della concorrenza mediante l’adozione di programmi di conformità e di procedure interne di analisi dei rischi devono essere incentivati. In assenza di responsabilità diretta le imprese che hanno messo in vigore un programma di conformità appropriato devono essere liberate interamente o parzialmente da ogni sanzione. In questo contesto, occorre prevedere l’introduzione di un sistema che sanzionerebbe eventualmente i collaboratori che partecipano intenzionalmente ad accordi in materia di cartelli, ignorando i programmi di conformità. Nel contempo bisogna fissare nella legge il segreto professionale generale per i giuristi aziendali.

–	Fissazione dell’ammontare della sanzione: le sanzioni devono essere determinate avantutto in funzione della gravità della colpa. In assenza di responsabilità diretta le imprese che hanno messo in vigore un programma di conformità appropriato devono essere liberate interamente o parzialmente da ogni sanzione (“compliance defence”). Inoltre, il calcolo della sanzione deve imperativamente tener conto della possibilità di condanne in versamenti di indennità a clienti e concorrenti e di multe che sarebbero, secondo ogni probabilità, pronunciate da altre giurisdizioni, per lo stesso affare.

–	Separazione su due livelli: la separazione dell’autorità su due livelli di competenza (quello dell’inchiesta e quello della decisione) deve essere accentuata. Per redigere i propri decreti la commissione deve disporre di un’autorità indipendente dal segretariato incaricato dell’investigazione. Il segretariato deve essere maggiormente orientato sulla sua missione d’inchiesta e d’accusa (“modello del ministero pubblico”) e beneficiare anch’esso di un diritto di manovra indipendente, senza tuttavia partecipare direttamente alla presa di decisioni.

–	Sistema di milizia: i membri della Comco devono continuare a svolgere la loro attività secondo il sistema di milizia. I membri proposti dai gruppi d’interesse devono apportare, in quanto giudici specializzati, le loro conoscenze pratiche, come nei tribunali del commercio. La commissione deve deliberare e redigere le sue decisioni indipendentemente dal segretariato. A tal fine essa deve disporre di un team indipendente dal segretariato. La competenza economica della commissione, della presidenza e del segretariato deve essere rafforzata.
-	Creazione di una nuova autorità della concorrenza: occorre prevedere la creazione di un’autorità della concorrenza (nuova) unica che comprenderebbe non soltanto la Comco, bensì anche le autorità settoriali dotate di competenze in materia di concorrenza e la sorveglianza dei prezzi. Occorrerebbe inoltre prevedere una separazione più rigorosa delle competenze tra le autorità settoriali e la Comco. Se l’autorità di regolazione di un settore è dotata di competenze estese, la Comco non dovrebbe avere alcuna competenza suscettibile di entrare in conflitto con quest’ultima.
-	L'eurocompetitività prima dell’eurocompatibilità: la Svizzera deve autorizzare le pratiche ammesse dal diritto europeo della concorrenza. Per contro, essa non deve riprendere il diritto europeo della concorrenza in quei settori in cui esso è stato riconosciuto come lacunoso. Il diritto svizzero è perfettamente legittimato, se del caso, a mostrarsi più preoccupato dei principi dello Stato di diritto e più liberale. La Svizzera deve utilizzare il margine di manovra a sua disposizione per sviluppare soluzioni proprie.
-	Condizioni per un accordo di cooperazione internazionale: prima di avviare dei negoziati su un accordo di cooperazione occorrerà innanzitutto assicurarsi che i principi dello Stato di diritto siano rispettati, poi stabilire le regole fondamentali dell’assistenza amministrativa e giudiziaria, nonché la protezione del segreto professionale per i giuristi aziendali.

Thomas Pletscher, membro della direzione, responsabile del settore Concorrenza & Regolazione