En bref
economiesuisse a effectué sa propre évaluation du droit des cartels de 2003, parallèlement aux travaux du Conseil fédéral. Son étude se fonde sur des consultations et des comptes rendus d’expériences faites par des entreprises suisses.
La concurrence est l’un des fondements d’une économie de marché libérale. Protéger et promouvoir la concurrence est une tâche de politique économique centrale clairement soutenue par l’économie. Les expériences des entreprises montrent toutefois que le droit actuel de la concurrence ne permet pas de satisfaire de manière optimale son objectif fondamental, qui est la protection de la concurrence. La sécurité juridique et la prévisibilité des mesures cartellaires doivent être améliorées. Il convient de respecter encore plus rigoureusement les droits procéduraux.
ContexteLa protection de la concurrence est une tâche de politique économique centrale
Les révisions de 1995 et de 2003 ont nettement renforcé le droit suisse de la concurrence, qu’elles ont rapproché du même coup des règles européennes. economiesuisse salue l’orientation choisie qui répond aux intérêts d’une politique économique libérale. Le droit des cartels montre ses effets en Suisse comme au sein de l’UE. Ces dernières années, les entreprises ont consenti des efforts supplémentaires à tous les niveaux pour se tenir strictement aux normes du droit de la concurrence. Les expériences qu’elles ont faites montrent en tous les cas, que le droit actuel ne permet pas de satisfaire de manière optimale son objectif fondamental, qui est la protection de la concurrence.
Certaines règles du droit en vigueur appellent à des interventions étatiques qui peuvent limiter des pratiques pro-concurrentielles des entreprises. Dans l’intérêt de la concurrence, il faut empêcher ces interventions excessives. De même, la pratique actuelle en matière de sanctions ne va pas sans poser certains problèmes : D’un côté, le système de sanction agit préventivement, puisqu’il encourage les entreprises à adopter un comportement conforme au droit de la concurrence et à introduire des programmes de conformité. D’un autre côté, il introduit un élément fortement dissuasif qui risque d’inspirer aux entreprises et à leurs collaborateurs une prudence telle qu’elle les empêche de tirer pleinement parti de leurs potentialités sur le marché, au détriment de la compétitivité de toute l’économie. Pour parer à ces aspects négatifs, les entreprises doivent pouvoir compter sur la sécurité juridique et sur une action efficace et prévisible de la Commission de la concurrence (Comco). Du fait de leur caractère pénal et de leur sévérité, les sanctions exigent une observation encore plus stricte des règles de procédure et des impératifs de l’Etat de droit.
Évaluation de la loi sur les cartels
L’étude d’economiesuisse publiée au printemps 2009 analyse en détail les effets sur l’économie de la loi sur les cartels. Ce travail d’economiesuisse se veut une contribution constructive au débat sur le développement ultérieur du droit suisse de la concurrence. Du point de vue des entreprises, la loi sur les cartels a fait ses preuves. Des modifications ponctuelles s’imposent, afin d’améliorer l’efficacité et la sécurité juridique des mesures et procédures prévues par le droit de la concurrence. Dans l’intérêt de la concurrence et d’une politique de concurrence moderne, des adaptations sont nécessaires.
Notre position
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Accords verticaux : A la lumière des dernières théories économiques, l’interdiction per se de certains accords verticaux introduite à l’art. 5, al. 4 par la révision de la loi sur les cartels de 2003, est à considérer d’un œil critique et doit être supprimée. La réglementation actuelle est une source d’insécurité juridique et comporte le risque d’interventions excessives. Il convient aussi de revoir la communication sur l’appréciation des accords verticaux, notamment en ce qui concerne les recommandations en matière de prix. Il faut renoncer à des restrictions qui vont plus loin que les réglementations de l’UE. L’application de sanctions directes aux prix minimums, prix fixes et restrictions territoriales n’est pas remise en question. |
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Positions dominantes : Le fardeau de la preuve lors de l’évaluation de situations d’abus de position dominante par une entreprise doit toujours incomber aux autorités. L’appréciation des preuves doit répondre aux exigences les plus sévères. Toute insécurité juridique qui subsisterait doit dans tous les cas profiter à l’entreprise incriminée sous la forme d’une diminution de la sanction. Les entreprises devraient avoir la possibilité d’annoncer à l’autorité toute pratique envisagée mais pas encore mise en œuvre sans s’exposer à une sanction. En cas de maintien de l’exigence selon laquelle une pratique doit avoir été mise en œuvre pour pouvoir être annoncée, l’entreprise devrait bénéficier de l’immunité de sanction jusqu’à la clôture définitive de la procédure. Si la procédure de notification n’est pas améliorée, il faudrait alors introduire une prétention légale à des décisions en constatation, sur le modèle de l’art. 25 LPA (loi fédérale sur la procédure administrative). Tous les éléments doivent être soigneusement pris en compte lors de la fixation de sanctions (selon l’art. 49a LCart) portant sur des pratiques relevant de l’art. 7 LCart (abus d’une position dominante). Si une entreprise est dans l’impossibilité ou la quasi-impossibilité de prévoir l’illicéité d’un comportement, cette absence ou quasi-absence de prévisibilité, partant la difficulté d’imputer le comportement répréhensible, doit se traduire par la diminution, voire l’annulation de la sanction. |
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Contrôle des fusions : Le contrôle des fusions doit être maintenu par souci de sécurité juridique, mais redimensionné pour se concentrer sur les risques de position dominante manifestes. Le contrôle des fusions est à exercer avec retenue et toute ingérence dans la gestion opérationnelle des entreprises doit être évitée. L’introduction de valeurs seuils différenciées doit permettre d’exclure du champ de l’obligation de notification les fusions internationales qui ne concernent que marginalement le marché suisse. |
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Procédure de sanction prévue par le droit des cartels : La procédure de sanction prévue par le droit des cartels doit mieux prendre en considération le droit d’être entendu, le droit de ne pas s’accuser soi-même, le principe de l’égalité des armes, en procédant à une répartition plus claire des fonctions entre l’autorité d’instruction et l’autorité de décision. L’indépendance de l’autorité de la concurrence doit être renforcée en la détachant de l’administration et de l’influence directe de l’exécutif politique. |
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Programmes de conformité et secret professionnel des juristes d’entreprise : Les efforts consentis par les entreprises pour éviter les infractions au droit de la concurrence par l’adoption de programmes de conformité et de procédures internes d’analyse des risques doivent être encouragés. En l’absence de responsabilité directe, les entreprises qui ont adopté un programme de conformité approprié doivent bénéficier d’une réduction partielle ou totale de la sanction. Dans ce contexte, il convient d’envisager l’introduction d’un système qui sanctionnerait éventuellement les collaborateurs qui participent intentionnellement à des accords cartellaires au mépris des programmes de conformité. De même, il faut ancrer dans la loi le secret professionnel général pour les juristes d’entreprise. |
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Fixation de la sanction : Les sanctions doivent être déterminées avant tout en fonction de la gravité de la faute. En l’absence de responsabilité directe, les entreprises qui appliquent un programme de conformité approprié doivent bénéficier d’une réduction partielle ou totale de la sanction (« compliance defence »). Par ailleurs, le calcul de la sanction doit impérativement tenir compte de la possibilité de condamnations en paiement d’indemnités à des clients et concurrents et d’amendes qui seraient, selon toute vraisemblance, prononcées par d’autres juridictions, pour la même affaire. |
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Séparation en deux niveaux : La séparation de l’autorité en deux niveaux de compétence (celui de l’enquête et celui de la décision) doit être accentuée. Pour rédiger ses arrêts, la commission doit disposer d’un lieu indépendant du secrétariat chargé de l’investigation. Le secrétariat doit être plus strictement orienté sur sa mission d’enquête et d’accusation (« modèle du ministère public ») et bénéficier, lui aussi, d’un droit d’agir indépendant, sans toutefois participer directement à la prise de décision. |
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Système de milice : Les membres de la Comco doivent continuer d’exercer leur activité selon le système de milice. Les membres proposés par les groupes d’intérêt, doivent en tant que juges spécialisés, apporter leurs connaissances de la pratique, comme dans les tribunaux de commerce. La commission doit délibérer et rédiger ses décisions indépendamment du secrétariat. A ces fins, elle doit disposer d’une équipe indépendante du secrétariat. La compétence économique de la commission, de la présidence et du secrétariat, doit être renforcée. |
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Création d’une nouvelle autorité de concurrence : Il convient d’envisager la mise sur pied d’une autorité de concurrence (nouvelle) unique qui engloberait non seulement la Comco, mais aussi les autorités sectorielles dotées de compétences en matière de concurrence et la surveillance des prix. A défaut, il faudrait prévoir une séparation plus rigoureuse des compétences entre les autorités sectorielles et la Comco. Si l’autorité de régulation d’un secteur est dotée de compétences étendues, la Comco ne devrait avoir aucune compétence susceptible d’entrer en conflit avec celles-là. |
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L’eurocompétitivité avant l’eurocompatibilité : La Suisse doit autoriser les pratiques admises par le droit de la concurrence européen. Par contre, elle ne doit pas reprendre le droit européen de la concurrence dans des domaines où il a été reconnu lacunaire. Le droit suisse est parfaitement légitimé, le cas échéant, à se montrer plus soucieux des principes de l’Etat de droit et plus libéral. La Suisse doit utiliser la marge de manœuvre à sa disposition pour développer ses propres solutions. |
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Conditions pour un accord de coopération international : Avant d’entamer des négociations sur un accord de coopération, il conviendra tout d’abord de s’assurer que les principes de l’Etat de droit sont respectés, puis d’établir les règles fondamentales de l’entraide administrative et juridique ainsi que la protection du secret professionnel pour les juristes d’entreprise. |
Personne de contact
Thomas Pletscher, membre de la direction, questions juridiques, société de l’information et concurrence
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